CONTRATO DE HIPOTECA

(Tomado del libro "Preguntas y Respuestas de Derecho Civil Ecuatoriano", del Ab. Carlos Coello Serrano)
Hipoteca.- Esta palabra, de etimología griega, significa gramaticalmente, suposición, como acción o efecto de poner una cosa debajo de otra, de sustituirla, añadirla o emplearla. De ahí que hipoteca venga a significar lo mismo que sostener, apoyar y asegurar una obligación. Inspirándose en la garantía que sobre bienes ajenos toma un acreedor, hipoteca se llama a las bases y plazas que los vencedores se reservan para seguridad de las cláusulas de un tratado armisticio o tregua. Cuatro significados de definido relieve técnico posee este árido y riguroso tecnicismo: 1.- Como derecho real accesorio que graba los bienes inmuebles, ciertos bienes muebles (buques y aeronaves), para garantía del cumplimiento de una obligación, del pago de una deuda. 2.- Como contrato, en virtud del cual una persona, el deudor hipotecario, graba una finca, o ciertos bienes, propios o ajenos, a favor de otra, el acreedor hipotecario, para que este, en caso de no poder o no querer aquel cumplir la obligación asegurada, una vez que sea exigible, proceda, para hacerse pago del principal y demás gastos a la publica enajenación de la cosa que constituye la garantía. 3.- Como obligación legal, cuando la ley impone la forzosa constitución expresa o tácita, con objeto de responder determinadas gestiones o prestaciones. 4.- como finca o bien mueble especial que garantiza la obligación hipotecaria convenida o exigida por el legislador.

En sus comienzos, en el Derecho Romano, hipoteca se confundió con la prenda, bajo la designación genérica de “pignus”; pero más adelante se dio el nombre de prenda a la garantía que pasaba a poder del acreedor, y el de hipoteca a aquella que permanecía en poder del deudor. Tal distinción entre ambos derechos de garantía real (frente a la fianza, garantía personal, salvo consistir en deposito de dinero u otros valores), se estableció fundándose en que la hipoteca recaía sobre inmuebles y la prenda sobre muebles. Hoy día, tal terminología se encuentra en banca rota, luego de la prenda agraria ( que es en esencia hipotecas sobre muebles), y con las hipotecas sobre buques y aeronaves que solo a efectos hipotecarios presentan, por ficción, naturaleza inmobiliaria. Posiblemente, el lindero más seguro dentro del derecho moderno se encuentre en la inscripción registral de la hipoteca, sin excluir que la prenda común puede establecerse por documento público, ante el Notario o Escribano, no ante Registrador como la garantía hipotecaria. Además, en la prenda subsiste la transferencia de la posesión inmediata al acreedor pignoraticio; mientras en la hipoteca ello resulta excepcional, salvo cláusulas especiales del contrato constitutivo, lo cual elimina la complejidad hipotecaria que alcanza a terceros poseedores, en caso de enajenar el bien o cosa gravados con hipoteca.

2383-¿Cuál es la definición de hipoteca?
Hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

2384-¿Se puede dividir la hipoteca?
La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

2385-¿Cómo debe otorgarse la hipoteca?
La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública, o constituirse por mandato de la Ley en los casos por ella establecidos.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que accede.

2386-¿Tiene valor la hipoteca que no ha sido inscrita?
La hipoteca deberá, ser inscrita en el registro correspondiente. Sin este requisito, no tendrá valor alguno, ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

2387-¿Cuándo surten efecto los contratos hipotecarios celebrados en el extranjero?
Los contratos hipotecarios celebrados en nación extranjera surtirán efecto, con respecto a los bienes situados en el Ecuador, con tal que se inscriban en el registro del cantón donde dichos bienes existan.

2388-¿Si la hipoteca se valida con el transcurso del tiempo cuál es la fecha de validez?
Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por el transcurso del tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción.

2389-¿De qué modo se otorga la hipoteca?
La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, su fecha será la misma de la inscripción.
Podrá, asimismo, otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba.
La hipoteca podrá, en consecuencia, asegurar todas las obligaciones que el deudor tenga o pueda tener a favor del acreedor hipotecario.

2390-¿Quién puede constituir hipoteca?
No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para la enajenación.
Pueden obligarse con hipoteca los bienes propios, para seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño, si éste no se ha sometido expresamente a ella.

2391-¿Se puede vender los bienes hipotecados?
El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.

2392-¿Puede hipotecar la cosa el que sólo tiene un derecho eventual sobre ella?
El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho, aunque así no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el Art. 1534.

2393-¿Se puede hipotecar una cuota de la cosa común?
El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.

2394-¿Qué cosas pueden hipotecarse?
La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.

2395-¿En dónde se encuentran las reglas relativas a la hipoteca de naves?
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio.

2396-¿Qué derechos da al acreedor la hipoteca de bienes futuros?
La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir en cuanto a los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.

2397-¿A qué bienes afecta además la hipoteca constituida sobre bienes raíces?
La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta a los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles según el Art. 607; pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

2398-¿A qué se puede extender la hipoteca?
La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.
También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes.

2399-¿La hipoteca sobre minas se extiende a los frutos?
La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las sustancias minerales una vez separadas del suelo.

2400-¿Cuáles son los derechos del acreedor hipotecario?
El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar con las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.

2401-¿Puede el acreedor hipotecario tomar acción contra los bienes del deudor que no tienen hipoteca?
El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse pagar con los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquella no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera.

2402-¿Se puede abandonar un bien hipotecado?
El dueño de la finca perseguida por el acreedor hipotecario podrá abandonársela; y mientras no se haya consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que estuviere obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor.

2403-¿En qué caso tiene derecho el acreedor para que se le mejore la hipoteca?
Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente. En defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.

2404-¿Puede el acreedor perseguir la finca hipotecada?
La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.

2405-¿En qué caso no puede el acreedor perseguir la finca hipotecada?
No tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.
Más para que esta excepción surta efecto en favor del tercero, deberá hacerse la subasta con notificación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos con el precio del remate, en el orden que corresponda.
El juez, entre tanto, hará consignar el dinero.

2406-¿Cuáles son los derechos del tercer poseedor de la finca hipotecada?
El tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor, en los mismos términos que el fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.

2407-¿Cuándo se entenderá obligado el que hipoteca un inmueble suyo por deuda ajena?
El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se aplicará la disposición precedente.

2408-¿Cuándo se llama hipotecaria la fianza?
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta, en cuanto a la acción personal, a las reglas de la simple fianza.

2409-¿Se puede limitar la hipoteca a una determinada cantidad?
La hipoteca podrá limitarse a una determinada cantidad, con tal que así se exprese de un modo inequívoco; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del valor conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado.
El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho valor; y reducida, se hará a costa del deudor nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda.

2410-¿Cuál es el contenido de la inscripción de la hipoteca?
La inscripción de la hipoteca deberá contener:
1o.- El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su profesión, si tuviere alguna, y las mismas designaciones relativamente al deudor, y a los que, como apoderados o representantes legales del uno o del otro, requieran la inscripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular y por el lugar de su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes legales en el inciso anterior;
2o.- La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca y el archivo en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en que existe;
3o.- La situación de la finca hipotecada y sus linderos.
Si la finca hipotecada fuere rural, se expresará la provincia, cantón y parroquia a que pertenezca; y si perteneciere a varios, todos ellos.
Si fuere urbana, la ciudad, villa o aldea, y la calle en que estuviere situada;
4o.- La cantidad determinada a que se extiende la hipoteca, en el caso del artículo precedente; y,
5o.- La fecha de la inscripción y la firma del Registrador de la Propiedad.

2411-¿La falta de una designación en la hipoteca anula la inscripción?
La inscripción no se anulará por la falta de algunas de las designaciones prescritas en los numerales 1o., 2o., 3o. y 4o., siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripción se eche de menos.
Constando el nombre y apellido del acreedor y del deudor, la falta de determinación del domicilio o de la profesión de aquellas personas, no anula la inscripción de la hipoteca.

2412-¿Cómo se extingue la hipoteca?
La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.
Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el cumplimiento de la condición resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgue por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva.